A cláusula de non-compete em operações de M&A e sua aplicabilidade

24/06/2024

A cláusula de não concorrência, também conhecida como “non-compete”, em transações de fusões e aquisições (“M&A”) se destinada à salvaguarda dos interesses das partes envolvidas na compra e venda de empresas, especialmente para proteger o adquirente do negócio. O propósito da obrigação de não concorrência é, fundamentalmente, evitar que a parte vendedora prejudique o comprador após a conclusão da transação, impedindo que o vendedor, agora capitalizado e fortalecido após o M&A, retorne ao mercado de onde saiu recentemente, ameaçando a posição e o próprio negócio do comprador. No entanto, a proteção do comprador não pode ser sustentada indefinidamente através de uma cláusula de não concorrência sem critérios objetivos ou bem definidos, pois isso poderia questionar sua validade no tribunal competente ou encontrar restrições nas decisões das agências reguladoras de defesa da concorrência do Brasil, caso seja necessário submeter o ato de concentração a elas.

Considerando que a liberdade de concorrência é um princípio constitucional brasileiro e levando em conta tanto a visão predominante tanto do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) quanto do judiciário, existem alguns pontos a serem considerados na redação da cláusula de não concorrência para que seja legalmente válida e não seja sujeita a exigências ou questionamentos em transações de M&A: A cláusula de não concorrência deve ter efeitos restritos, ou seja, deve especificar quais atividades comerciais ou setores empresariais são abrangidos pela restrição, e a existência da cláusula deve ser justificada em relação à necessidade de sua adoção no negócio. O segundo ponto diz respeito ao aspecto temporal, ou seja, ao período de duração da obrigação de Não Concorrência. O entendimento predominante é que essa obrigação não pode ultrapassar cinco anos, conforme estabelecido na Súmula nº 5 do CADE. Por último, a cláusula de não concorrência deve estabelecer uma abrangência geográfica, indicando precisamente os limites territoriais nos quais a restrição se aplica.